Danske virksomheder, der driver virksomhed i Amerika, bør have en dokumenthåndteringspolitik

Danske selskaber, der driver virksomhed i Amerika bør indrette deres virksomhed efter de forholdsvis indgribende amerikanske processuelle regler om edition (”discovery”). Ligeledes bør danske ansvarsforsikringsselskaber, der forsikrer sådanne virksomheder, kræve, at virksomhederne har en effektiv dokumenthåndteringspolitik.

Som et common law-land udvikles retstilstanden i Amerika i høj grad gennem retspraksis. Det betyder, at der indbringes forholdsvis mange sager for domstolene. Samtidig er det amerikanske system indrettet således, at den tabende part i en retssag som udgangspunkt ikke tilpligtes at betale sagsomkostninger til den vindende part, ligesom det – i modsætning til i Danmark – er tilladt for advokater at indgå salæraftaler, hvorefter salæret er betinget af et succesfuldt udfald, idet salæret typisk beregnes som en procentdel af et indgået forlig eller en tilkendt erstatning.

Da sagsanlæg således ikke indebærer den store omkostningsmæssige risiko for den sagsøgende part, er barren for, hvilke krav, der rejses ved de amerikanske domstole, lavere end i Danmark. Som dansk selskab der driver virksomhed i Amerika – enten direkte eller ved lokalt registrerede datterselskaber – må man forholde sig til, at der er en ikke ubetydelig risiko for at blive inddraget i en amerikansk retssag. I det følgende redegøres for, hvorfor selskabet allerede bør indrette sig efter de amerikanske processuelle regler, før selskabet inddrages i en amerikansk retssag.

Selve retssagsbehandlingen er på flere punkter radikalt anderledes i Amerika i forhold til i Danmark. Et af de punkter, hvor dette tydeligst kommer til udtryk er de amerikanske editionsregler (”discovery rules”), der fremgår af Federal Rules of Civil Procedure, Chapter V - Discovery, Rule 26-37.

Grundtanken bag reglerne er, at sagens parter ikke bør blive overrasket over faktum under retssagen. Discovery er herefter den proces, hvorved parterne i en civil retssag søger at indhente oplysninger både fra andre parter og fra ikke parter (tredjemand). Processen kan ofte være særdeles tids-

og omkostningskrævende. Parterne har en række redskaber til at søge at indhente de ønskede oplysninger:

1. Anmodninger om dokumenter; en part kan søge dokumenter
2. og andre virkelige genstande udleveret fra parter og ikke parter.
3. Provokationer: en part kan kræve, at andre parter skal besvare op til 25 spørgsmål.
4. Anmodning om indrømmelser: En part kan kræve, at andre parter skal indrømme eller benægte sandheden af visse udsagn.
5. Depositions: En part kan kræve personer eller repræsentanter for organisationer afhørt.

Omfanget af discovery fremgår af Rule 26 (b) (1):

“Unless otherwise limited by court order, the scope of discovery is as follows: Parties may obtain discovery regarding any nonprivileged matter that is relevant to any party's claim or defense — including the existence, description, nature, custody, condition, and location of any documents or other tangible things and the identity and location of persons who know of any discoverable matter. For good cause, the court may order discovery of any matter relevant to the subject matter involved in the action. Relevant information need not be admissible at the trial if the discovery appears reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence. All discovery is subject to the limitations imposed by Rule 26(b)(2)(C).”

Domstolene er forholdsvis tilbageholdende med at afskære information som irrelevant, og da den part, der søger at indhente oplysninger, sjældent er klar over, præcis hvilke oplysninger, der findes hos den anden part, er dokumentanmodningerne typisk ekstremt bredt formuleret.

Det er således ikke unormalt, at den part, der blive mødt af en dokumentanmodning, reelt bliver bedt om at udlevere alt materiale inden for et eller flere emneområder og over en længere tidsmæssig periode, uanset hvilken form, informationen er tilgængelig i, eller hvilket medie, informationen er lagret på.

For mange virksomheder kan sådanne dokumentanmodninger reelt omfatte tusinde eller hundredetusinde af dokumenter, tegninger, billeder, filer, e-mails mv., og det ses ikke sjældent, at mange af informationerne findes i forskelligt format og befinder sig på forskellige medier, herunder f.eks. elektronisk information lagret på servere, medarbejderes bærbare computere, telefoner, USB nøgler, backup harddiske, microfilm mv.

Uanset det byrdefulde i sådanne dokumentanmodninger, så tillades de typisk af de amerikanske domstole, hvilket blandt andet kan forklares ved, at de amerikanske domstole forudsætter, at virksomheder, der driver forretning i Amerika, har indrettet deres forretningsgang således, at oplysninger gemmes og arkiveres som et naturligt led i en virksomheds drift, og at oplysningerne forholdsvis nemt kan fremlægges i en retssag.

Som følge heraf kan manglende imødekommelse af en dokumentbegæring også medføre ganske strenge sanktioner, herunder bl.a. at retten afsiger udeblivelsesdom, tillægger forholdet processuel skadevirkning eller tilkender virksomheden en bøde i millionklassen.

Som dansk virksomhed der driver virksomhed i Amerika – enten direkte eller ved lokalt registrerede datterselskaber bør virksomhedens håndtering af informationer tilpasses de amerikanske discovery regler.

Konkret bør virksomheden sørge for at have en eller flere medarbejdere, der er ansvarlige for arkivering af virksomhedens oplysninger (en såkaldt Custodian of Records), således at virksomheden hele tiden har styr på, hvilke informationer, virksomheden er i besiddelse af. Yderligere bør virksomheden have en eller flere medarbejdere, herunder særligt IT-medarbejdere, der er ansvarlige for at foretage løbende sikring og forsvarlig opbevaring af virksomhedens data. Endelig bør virksomhedens medarbejdere instrueres i, hvordan de skal forholde sig til de informationer, de modtager som en del af virksomhedens drift efter sagsanlæg, herunder særligt at relevant information ikke må slettes (et såkaldt litigation hold). Herved vil virksomheden lettere kunne leve op til de amerikanske discovery regler.

Fordelene ved at etablere en effektiv håndtering af virksomhedens informationer er mange og indlysende. Dels undgår virksomheden at anvende interne og eksterne ressourcer på at gennemgå alle virksomhedens ustrukturerede informationer, hvilket er meget omkostningsfuldt. Dels undgår virksomheden lange processuelle tvister under discoveryprocessen om information, der ikke kan fremlægges, hvilket ligeledes sparer betydelige advokatomkostninger. Dels kan virksomheden på et tidligt tidspunkt i processen foretage en intern vurdering af procesrisikoen af en tvist. Endelig undgår virksomheden risikoen for de alvorlige sanktioner, som de amerikanske domstole kan pålægge parter for ikke at fremlægge relevante informationer, som den anden part har bedt om.

Danske ansvarsforsikringsselskaber, der forsikrer virksomheder, der kan risikere at blive inddraget i amerikanske retssager, kan ligeledes have økonomisk fordel af, at virksomheden har en effektiv dokumenthåndteringspolitik, idet dette vil begrænse de betydelige advokatomkostninger, som – i tilfælde af forsikringsdækning – ville skulle afholdes af forsikringsselskabet. I forbindelse med tegning af ansvarsforsikringer for sådanne virksomheder bør forsikringsselskaberne derfor overveje at kræve, at forsikringstager og øvrige sikrede på policen har en effektiv dokumenthåndteringspolitik.

* * *

Spørgsmål til ovennævnte artikel eller de emner, der berøres kan rettes til Advokat Anders Thorsen, der har betydelig erfaring med amerikanske retssager. Anders kan kontaktes på tlf. 33 73 70 28 eller ath@adve.dk.